江藤隆之

ただいま御紹介にあずかりました江藤でございます。 　本日は、意見を述べる機会をいただき、誠にありがとうございます。 　刑法研究者の立場から、理論面と、制定後に予想される適用面について意見を申し上げます。 　まず、理論面です。 　刑罰法規を新設する場合には、単にその行為は望ましくないというだけでは足りません。刑罰は、国家が個人に科す最も強力な制裁であり、用いるには、必要性、相当性、処罰範囲の明確性が求められます。ここで問題となるのが、立法事実です。 　立法事実とは、法律の必要性を基礎づける事実であり、目的だけでなく、手段の合理性も含みます。つまり、刑罰の新設によらなければ解決できないという事実が必要となります。 　例えば、他人の所有する国旗を損壊した場合には、現行法においては器物損壊罪となり得ます。また、建物に侵入して国旗を損壊したような場合には、建造物侵入罪で対応します。さらに

御質問ありがとうございます。 　表現の自由が無制限でないことは確かでございまして、一定程度の制約を受けます。ただし、その制約が刑罰による制約である場合については、単なる公共の福祉よりもより強い制約理由が必要になると刑法研究者としては考えております。 　違憲であるか合憲であるかということにつきましては、恐らく合憲の部分もあり得ると思います。他人の物を損壊したような場合については、なお合憲であり得る部分もあると思いますが、本法案が成立して主に意味を持ちますのは、自己所有のものを損壊するときでございますから、このときは違憲の疑いが出てこようと思います。 　ただし、現在、日本の付随違憲審査制においては、実際の事件として立件等されなければ違憲判決が出ることはないわけですから、実際に裁判所で違憲とされるかどうかは分かりません。もしかしたら、警察、検察の段階で、違憲のおそれがある事案については捜査

御質問ありがとうございます。 　適用するに当たって、裁判まで行ってしまうと、これは違憲の審査がかなりされ得ると考えております。ですから、そのような危険な、危険なといいますか、起訴等まで行くと危険ですので、恐らく警察、検察の段階で、これは外国国章損壊罪がそうなっている、そのように運用されているので私はそのように考えているわけですけれども、外国国旗等が損壊されても、一応話は聞くけれども立件しないという形になっております。 　政治的な表現、芸術的な表現について、本法案の三条の規定は余り意味をなさないと考えておりまして、といいますのは、表現の自由に留意するのは当然でして、全ての国家機関が、このような条文があろうとなかろうと、表現の自由、憲法上の権利に留意して判断しますので、三条は余り意味がないと思います。 　私は、政治的、芸術的な表現を処罰対象としないと明確に条文に書けば、ある程度の瑕疵は治

御質問ありがとうございます。 　私も、これは明確な基準ができればよい、萎縮も招きづらくなりますし、運用の予測が立ちますので、基準ができればよいと考えています。しかし、この法案というか、今回の問題点は、その基準を作ることができない、今基準を作れるところまでまだ議論が明確に定まっていないという点に問題があると思います。 　一体どこまで処罰すべきなのか、どこまでが処罰されずにどこからが処罰されるべきなのかということのコンセンサスがまだうまく国民の間にも国民感情としてもできておらず、相当軽いものを処罰すべきだと考える方から、相当重いものしか処罰しないんだと考える方まで国民の中にいるようで、そうなりますと、先生の御質問のとおり、基準は作った方がいいと思います。 　ただ、どこが捜査機関を縛る基準を作れるのかというと、国会か、あるいは捜査機関の内部かということになると思いますが、しかし、現段階では

おっしゃるとおりで、私も、法制審等でしっかり議論をして、内容を固める、目的とその適用範囲等をきちんと固める議論があるべきだと考えています。 　以上です。

御質問ありがとうございます。 　おっしゃるとおり、先ほどの野村参考人もおっしゃるとおり、誰が見ても悪質であると言えるものだけに適用されるということが担保されるのであれば、ある程度のクリアはできると思うんですが、先ほどの質疑でも申しましたけれども、誰が見ても駄目なんだということについてのコンセンサスがないということなんですね。そうであるから、誰が見ても駄目なものにしか適用しませんと、国会や骨子や警察が幾ら基準を作って説明したとしても、一般国民としては、これは誰かが見たら不快と言われるかもしれないとか、そういうところで萎縮が起きてしまう。 　本来でしたら、法律の中に、いわゆる誰が見ても不快なというのを具体的に定義して盛り込めば、問題が完全にないかどうかは別にして問題は減ると思うんですが、現段階において、これは誰が見ても不快である、不快でないという判断の、社会通念が存在しないといいますか、社

御質問ありがとうございます。 　私自身は、個人的には、日の丸にバツ印が掲げられているものを目の前に出されると非常に心が痛みます。しかしながら、これを刑罰によって抑制すべきかどうかという問題は、また別の問題であるように思われます。 　といいますのも、今回の法案において、もし、今御質問の趣旨を私なりに理解したところによりますと、日の丸にバツをつけたら処罰するのだというような趣旨の法案であるのであれば、それは相当に憲法違反の問題が私は生じ得ると思います。選挙演説のときに日の丸にバツ印を掲げたものを出しても処罰しないのだという趣旨の法案であるかと理解していたのですが、そうではなく、選挙演説のところに反対の方が自己所有の日の丸にバツ印を掲げても処罰するという趣旨の法律案なのであれば、それは相当に憲法違反の疑いが高いだろうと考えております。 　表現として三段階ありまして、許されるものと、許されな

御質問ありがとうございます。 　基準が明確になるべきだというのはまさに御指摘のとおりです。ただし、それが、成立後、施行までの間ではなく、もちろん施行してからでもなく、刑法は罪刑法定主義がございまして条文に書いてあればそれが基本的に適用されるものでございます、ですからこれは、成立までに基準を条文に盛り込む、もし成立するのであれば、成立するまでに明確な構成要件を条文に書き込むということが必要であると考えます。 　条文が曖昧なまま、施行までに、あるいは施行後に基準が示されたとしても、罪刑法定主義上の懸念は消えない。それは、罪刑を法律で定めるのが罪刑法定主義ですから、法律に書き込む必要があると考えます。 　以上です。

御質問ありがとうございます。 　御指摘のとおり、本法案における不快、嫌悪というのは、どこまでなのか、どこからなのかが曖昧であり、刑罰法規が備えるべき明確性から逸脱していると考えます。 　似たようなものは、例えばストーカー規制法等にあるんですけれども、その場合は、前段に、文の前に例示のようなものがついていたり、しかも、例も明らかに不快なものが明示されていますけれども、今回は、そうではない一般的な表現にとどまっていますので、明確性の観点からいくと、罪刑法定主義違反の疑いがあると考えます。

ありがとうございます。 　現にそれが起きるかどうか分かりませんが、可能性としてはあり得るかと思います。ただし、それが最後まで認められるということはない、単に国旗を粗末に扱っていた、さあ、現行犯逮捕だというようなのが認められる、最後までそれが正当な逮捕だと認められることはないと思いますけれども、しかし、私の先ほどの意見陳述でも申し上げましたけれども、通報するとか、あの人が国旗を粗末に扱っている、許さないというふうな、そういう社会が来る可能性はあり得ると思います。 　以上です。