木下昌彦

ただいま御紹介いただきました神戸大学の木下昌彦と申します。憲法、比較憲法、情報法などを専門にしております。 　本日、このような発言の機会を賜りましたこと、誠にありがとうございます。 　本日は、我が国の最高裁判例に即して、とりわけ自己所有の国旗に適用される場面を想定して、本法案の憲法適合性について私の見解を述べさせていただきたいと思います。 　まず、最高裁は、憲法判断の方法として、利益衡量論という手法を採用しております。具体的には、制限される自由の内容及び性質、これに加えられる具体的制限の態様及び程度、自由を制限する必要性の程度という三つの要素を衡量し、制限の合憲性を基礎付ける必要性、合理性があるか否かを判断するというものです。ここでは、この三つの要素に即して本法案の検討を進めたいと思います。 　まず、制限される自由の内容及び性質について検討します。 　本法案の三条が示唆しておりま

ありがとうございます。 　繰り返しになりますけれども、表現内容と表現内容中立規制の区別につきましては、本法案は、やはり不快又は嫌悪の情を催させるという、それ自体が構成要件になっておりますので、その不快や嫌悪の情を催させるということ、それ自体が表現行為の内容であるというふうに考えます。 　表現行為をしますと、やはり人を動かすために表現行為を、人の感情を動かすために表現行為を行っておりますので、その表現行為にまさに着目し、表現行為の結果ですね、人の心がこういうふうに動くものということで構成要件が規定されていることになりますので、内容規制であろうというふうに考えております。 　また、御指摘いただきましたように、不快というものがどういうものなのかというのが、いかに客観的に判断すると言われましても、その具体的な中身が分かりませんので、国民としては、もしかしたら、例えば捜査官とか検察官とかがこう

ありがとうございます。 　まず、訴訟についてお話をさせていただきたいと思います。 　まず、一番典型的なのは、これ実際に本法案ができた後、国旗を燃やすなどして逮捕され起訴されるというケースです。必然的に弁護人としては、依頼者の利益を最大化するのが仕事ですので、当該法令自体が違憲であるという主張をすると思います。それがまず第一のルートです。 　第二のルートとしては、これは全く未開拓なんですけれども、最近、下級裁判所、下級審で事例があるんですけれども、本法案によって刑事罰を受けない、仮に国旗を燃やす、あるいは不快を催すような表現活動をしたとしても、本法律によって刑罰を受けないことの確認ですね、地位確認の訴訟というのがあり得ると思います。まだこれは下級審で例があるだけで、またこの本法案に適用されるかどうかというのはまだ不明確なんですけれども、これ、この訴訟を基に、こういう訴訟類型を基にチャレ

ありがとうございます。 　愛国心については、確かに、直接、本法案は直接に思想、良心の自由に介入するものではないんですけれども、報告でも申し上げましたように、その思想を抱くまでの思想の自由市場に介入するものではあることは明らかだと思います。 　国旗というもの、国旗それ自体も、これは本法案ではなくて国旗・国歌法で規定されているもので、今後論理的には変わり得るものだと思いますけれども、その国旗を、今現在国旗として規定されているものを尊重するようにという方向のものは許すけれども、それに対して侮辱的なというか不快なものに対しては規制するということになっておりますので、本来、いろんな、平等に競争されるべきものの中で、一つは今現在ある国旗の方のみを重視するものですので、最終的に思想の自由市場に介入し、結局、人々の思想形成に影響を与えていくという側面は、本法案の目的がどうあれ、そういった側面はあろうか

ストーカー規制法との対比なんですけれども、ストーカー規制法の場合は、まず例示があります。汚物、動物の死体という例示があるんですけれども、本法案については例示というのがございません。 　また、ストーカー規制法の場合には、対象が物ということになっておりまして、本法案が、方法と比べますと、不快又は嫌悪のような情を催すような物というのは、割と想像できるものではないかなと思います。 　他方で、方法といいますと、不快な方法というのは直感的にはちょっとよく分かりにくいですし、また例示もありません。最高裁の調査官とかあるいは最高裁判決とかによりますと、やはり例示がある場合にはやはり例示が望ましいということが言われております。ですので、なぜその、本法案では例示がないこと、それ自体によってまた不明確性が上がっておりまして、憲法上の要請とは反する事態に生じているのではないかと思います。 　また、実際、スト

ガイドラインの作成なんですけれども、正直申し上げますと、ガイドラインというのは、あくまでも事実上のものですので、法律の委任もないですし、そのとおりに裁判所が適用されるという保証もありませんので、むしろ、何というか、明確なガイドラインを示すということ自体が、私はちょっと、法律の委任なきままに実質委任立法をやっているという側面もありますので、正直ちょっと懸念点があります。 　実際、裁判例、判例でも警察がこれが処罰対象ですというふうに言ったものを無罪としたこともありますので、いかに明確なガイドラインを示したとしても、逆にそれ自体が、警察が地位的にその場で立法の委任ないまま基準を作るということになりますので問題もありますし、それによって、警察がこれは駄目だと言ったものが憲法上本当に駄目かどうかもよく分からないということですので、問題点は解消しないというふうに考えております。

ありがとうございます。 　積み上げていけばということなんですけれども、判例が積み上がるには物すごい時間が掛かります。又は、実際に事件が起きていかないと積み上がらないという点があります。 　実際にこの法案ができたときに、普通の市民でしたら、逮捕され検挙されると。いかに憲法上問題があるとはいえ、まさに逮捕されて起訴されて前科も付く、あえてそんな危険を冒すことはないので萎縮すると、あえて差し控えるということが生じると思います。 　判例が積み重なる以前に、政治的行為、表現の行為をやめてしまうということになりますので、それ自体が憲法上は深刻な事態ということになります。 　ですので、私としては、積み上がる以前の段階でそういう、積み上げていかなければ分からないというそういう法案ですので、裁判所としては、現在発展しつつある行政訴訟の地位確認等を用いまして、早い段階で違憲無効にするということを、私と

私も、国旗については、本法案ができることによって本当に国旗への愛着が高まるのかどうかということについてはやはり疑問があります。まさに、仮に、立法事実がないということは、本法案のようなものがなくても人々は国旗に愛着を持つ、我々の国旗だということで認識を持っていたということになります。 　これに対して、私が本当に懸念点があるのが、まさに、本法案ができることによって国旗に対する否定的なイメージがまた一つ加わってしまうのではないかと。日本は、戦後、平和主義というふうにして発展、進歩してきましたけれども、そこで積み重ねてきたものをまた一から、いろいろな問題を抱えながら進めていかなければいけないのではないか。そういう意味では、本当に、国旗をむしろ愛するという立場からすれば、本法案は逆効果はあるということを思います。 　また、分断という観点からしますと、まさに本法案が提出されていること時点で、こと自

ありがとうございます。 　確かに、民主主義国でも国旗侮辱罪等を設けている国はございます。ただ、それぞれの憲法秩序というのは大きく異なっておりまして、例えばドイツについては戦う民主主義というものを採用しております。特に、国旗侮辱に対しては民主主義に対する攻撃というふうに捉えられております。また、ドイツについては、表現の自由や政治活動については日本と大きく異なります。共産党や、あるいは極右の政党というのは認められておりませんし、ヘイトスピーチも処罰されております。 　ですので、ドイツとかは、まさにドイツのその法秩序の中でそれが国旗損壊罪が位置付けられているということになります。それを日本に持ってきますと、当然、日本とドイツとは大きく法理が違いますので、日本の法制度というふうなものと接合するのかどうなのかということが大きく疑問にあります。 　また、確かにドイツなどは法律があるわけですけれど

ありがとうございます。 　まず、民主主義の象徴と御指摘ありましたけれども、日本国旗は必ずしも民主主義の象徴としては捉えられてきていなかったし、多分、政府あるいは立法としても捉えられてきていなかったのだろうというふうに認識しております。また、ドイツについては、ドイツ、あとフランス、イタリアについても国旗に関する憲法上の規定がございますけれども、日本についてはそういった規定はありません。 　まず、それがちょっと大きな前提の違いなんですけれども、戦う民主主義への転換というのは、かなり大きな、憲法秩序全体を揺るがすような転換ですので、そうそうできるものではなくて、むしろそれを転換するのであれば憲法改正が必要であるというふうに私は考えております。もちろん、憲法改正をした上で、そういった制度に移行するというのは当然あり得るものだろうと思います。 　ＳＮＳについても、規制を導入すれば、それに対する