第221回国会の発言まとめ

中道改革連合の後藤祐一でございます。 　四人の参考人、それぞれ全員の皆様に、百地先生から順にお伺いしたいと思います。この法律と憲法の関係です。 　国旗損壊罪は、表現の自由に対する刑罰をもってする規制立法でございますから、基本的人権を公共の福祉が制約できるかという議論になるわけでございます。これについて我が国では、経済的自由に比べて精神的自由はより慎重に判断すべきだという二重の基準論というのが通説となっておりますし、明白かつ現在の危険が必要だという考え方もあれば、必要不可欠な公共的利益が必要だといった考え方もございます。 　この法律が、そもそも違憲立法か、違憲立法そのものではないけれども適用の仕方次第で違憲になり得るのか、もし適用の仕方次第で違憲になり得るとすれば、こういう適用の仕方をすると違憲になってしまうのではないか、この辺りについて、四人の先生方のお考えをお聞かせください。

御質問ありがとうございます。 　おっしゃるとおり、憲法学上そのような議論がなされておりまして、精神的自由、表現の自由の優越的地位ということが言われておりますし、経済的自由の制限とは違う、これはおっしゃるとおりであります。 　現実に、この問題、今回の国旗損壊罪について考えた場合、確かに対象は国旗の損壊ということで、精神的自由に関わることではあると思います。しかし、実際に行う行為としては、これは器物損壊罪に該当するような、そういう行為ですから、その外形に着目しているわけであって、精神的な自由の侵害とかそういう点との関わりは、直接は対象になっていない。むしろ、精神的自由まで踏み込んで規制するということではないと思いますので、この点は別に問題ないだろうと思っております。

御質問ありがとうございます。 　表現の自由が無制限でないことは確かでございまして、一定程度の制約を受けます。ただし、その制約が刑罰による制約である場合については、単なる公共の福祉よりもより強い制約理由が必要になると刑法研究者としては考えております。 　違憲であるか合憲であるかということにつきましては、恐らく合憲の部分もあり得ると思います。他人の物を損壊したような場合については、なお合憲であり得る部分もあると思いますが、本法案が成立して主に意味を持ちますのは、自己所有のものを損壊するときでございますから、このときは違憲の疑いが出てこようと思います。 　ただし、現在、日本の付随違憲審査制においては、実際の事件として立件等されなければ違憲判決が出ることはないわけですから、実際に裁判所で違憲とされるかどうかは分かりません。もしかしたら、警察、検察の段階で、違憲のおそれがある事案については捜査

御質問ありがとうございます。 　御懸念の表現の自由との関係は、この法案を考えるに当たって最も重要な論点であるというふうに私も思っております。ですからこそ、この条文の中に表現の自由を尊重すべしという条項が入っているものとも理解しております。 　これを実際に実務家として見た場合に、刑を執行する側の警察官がこの条文があることによってどういう対応を取るかといった場合には、まずは、表現の自由に侵害が及んでいないかどうかということを一番最初に考えることになるだろうというふうに思います。 　そういう点で、事例としましては、私が先ほど申し上げましたように、例えば侮辱罪というものは存在しております。侮辱罪に該当する行為は、幾ら表現の自由があったとしても、刑事罰を受けるというのは現行法上確立したものでありますから、その侮辱行為を更に著しいという形で表現しているものがこの構成要件になっているんだというふう

御質問ありがとうございます。 　おっしゃるとおり、精神的自由権に関して規制を及ぼすという場合には、特に高度な現実的、具体的必要性があることが必要であるということが、憲法学でも、また判例でも確認されているところと考えております。そこに照らした場合に、そもそも法令違憲の部分と、それから適用、運用において違憲になる部分と、それぞれについて御質問をいただきました。 　そもそも違憲となる部分というのは、一方の価値観を持つ国民の不快感、嫌悪感といった感情を保護するということ。この部分は、憲法上、憲法二十一条だけではなく、十四条の信条という文言からしても、憲法違反となるという可能性が高いと思います。 　また、ここで具体的にいろいろ挙げていくのは時間の都合で御遠慮いたしますが、様々な、それほど深刻ではない表現についても警察の取調べが及んだり萎縮が及んだりする部分については、いわゆる過剰包摂と言われる

先生方、ありがとうございました。 　続きまして、これは江藤先生と野村先生にお伺いしたいと思いますが、今の関連で、江藤先生は、違憲の疑いがあり得る、しかも、それは警察が立件するかしないか判断するところで結構判断されるんじゃないかとか、そういうお話もございました。 　今の観点からすると、運用に当たって、違憲にならないようにするために、取り締まる側がこういうことを守らなきゃいけないというところを少し説明いただけないでしょうか。 　特に、国旗の損壊等に形式上当たるにしても、それが政治的表現だとか芸術的表現だとかに当たる場合というのは、三条での留意規定があるように、原則として処罰の対象とすべきでないと私は考えておりますが、これについての御見解も併せてお願いします。

御質問ありがとうございます。 　適用するに当たって、裁判まで行ってしまうと、これは違憲の審査がかなりされ得ると考えております。ですから、そのような危険な、危険なといいますか、起訴等まで行くと危険ですので、恐らく警察、検察の段階で、これは外国国章損壊罪がそうなっている、そのように運用されているので私はそのように考えているわけですけれども、外国国旗等が損壊されても、一応話は聞くけれども立件しないという形になっております。 　政治的な表現、芸術的な表現について、本法案の三条の規定は余り意味をなさないと考えておりまして、といいますのは、表現の自由に留意するのは当然でして、全ての国家機関が、このような条文があろうとなかろうと、表現の自由、憲法上の権利に留意して判断しますので、三条は余り意味がないと思います。 　私は、政治的、芸術的な表現を処罰対象としないと明確に条文に書けば、ある程度の瑕疵は治

どうもありがとうございます。 　今お話があったように、憲法を常に意識しながら運用することは当たり前とはいっても、条文の中に書かれるということは非常に重要な意味を持っているということは間違いはないというふうに考えております。 　その上で、やはり、警察や検察にとって一番の悩みは、先生が御指摘された政治的な表現、いわゆるデモ活動などについては、これは集団示威活動、示威行為として、表現の自由の中で長年保障されてきている行為でありますので、それとの関係性の中でこの法律をどのように考えるのかというのは、非常に悩ましい問題だというふうには思います。 　ただ、そうなりますと、私の先ほど申し上げたような極端な事例というものに最終的には刑罰は収れんしてくるものだというふうに考えているわけでありまして、もし極端な事例というものが存在しないのであれば法律自体は不要ということになるかもしれませんけれども、私が

ありがとうございました。 　江藤先生からは、三条はこのままだと意味がちょっと薄いのではないか、むしろ、政治的表現、芸術的表現は処罰対象としないというぐらい書けば意味があるんじゃないかというお話がありました。そうなれば私もいいと思うんですが、そうならないでこのまま成立した場合には、やはり、この法律をどう運用するかということに関して、何らかの基準ですとか、警察がこれに基づいて行動するんだというものが必要だと私は思うんです。 　どういった場合が構成要件に該当するのかしないのか、あるいは、どういった場合は違法性阻却がされるのかされないのか、そういったものを表現の萎縮を招かない程度に明白な基準だとか具体的な事例を示すことが必要だと思いますが、江藤先生はどうお考えですか。

御質問ありがとうございます。 　私も、これは明確な基準ができればよい、萎縮も招きづらくなりますし、運用の予測が立ちますので、基準ができればよいと考えています。しかし、この法案というか、今回の問題点は、その基準を作ることができない、今基準を作れるところまでまだ議論が明確に定まっていないという点に問題があると思います。 　一体どこまで処罰すべきなのか、どこまでが処罰されずにどこからが処罰されるべきなのかということのコンセンサスがまだうまく国民の間にも国民感情としてもできておらず、相当軽いものを処罰すべきだと考える方から、相当重いものしか処罰しないんだと考える方まで国民の中にいるようで、そうなりますと、先生の御質問のとおり、基準は作った方がいいと思います。 　ただ、どこが捜査機関を縛る基準を作れるのかというと、国会か、あるいは捜査機関の内部かということになると思いますが、しかし、現段階では